(א) דאבידה מדעת הוי הפקר – והו׳ מדברי הטור והב״י כתב על דברי הטור דלאו מלתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם כו׳ ופסק כדברי רמב״ם ע״ש ובש״ך כתב וז״ל ולפי עניות דעתי לא ירדו לסוף דעת הטור דאין כוונת הטור להשיג בסבר׳ דמסתמ׳ כיון דאינו מפקח על נכסיו מפקירם אלא כוונתו להשיג דאבידה מדעת דאמרינן בש״ס בכל דוכתי פירושו דהוי הפקר וכמו שמוכח גבי אשפה שאינה עשוי לפנות דקאמר בש״ס אבידה מדעת היא והיינו על כרחך דהוי הפקר והוי שלו והכי נמי מוכח בש״ס ריש פרק אלו מציאות דקאמר תא שמע פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל מיניה אמר מר עוקב׳ הכא במכנשת׳ דבי דרי עסקי׳ דאבידה מדעת הוא אלמא דאבדה מדעת דהכא אין פירושו כמו אבידה מדעת דהתם והוא דוחק גדול עכ״ל.

ולענ״ד אין זה מן המדה במה דכייל הש״ך דאבידה מדעת כיון דאשכחן בחד דוכתי דהוי הפקר דהכי הוא בכל מקום דהא אשכחן אבידה מדעת הוא אלמא דהאבידה מדעת פירושו בכל דוכתי שהיא הפקר ולהרמב״ם צ״ל דאבידה מדעת בפרק הספינה דף פ״ז והתם ודאי אינו הפקר ע״ש דאמרו בשלמ׳ באיסר ושמן פליגי דרבנן סברי לאדועי׳ שדרי׳ ורבי יהודה סבר לשדורי ליה שדרי׳ אלא שיבר צלוחית אבידה מדעת היא ומסקינן שנטלה למוד בה אחרים ושואל שלא מדעת גזלן וקי״ל כרבנן וכמבואר בטור וש״ע סי׳ קפ״ח דעל הפונדיון חייב ועל הצלוחית פטור משום דאבידה מדעת היא ולא הי׳ צריך לשומרו יותר מבעל הבית ועל הפונדיון דחייב היינו משום דהאיסר נשאר ביד חנוני ואם מחזיר אותו האיסר בעצמו גם באיסר פטור כיון דהוא נמי אבידה מדעת וכל זה מבואר שם מן הגמ׳ ובפוסקים ואי נימ׳ דאבידה מדעת הוי הפקר א״כ למה יתחייב על הפונדיון כיון דהאיסר גופיה הפקר וכל מה דיהיב בעד האיסר אינו אלא מתנת חנם וכן בצלוחית כשנטלה למוד בה ה״ל גזלן כיון דהוא אבידה מדעת הרי הצלוחית לגמרי שלו ואם כן ע״כ צ״ל דהך אבידה מדעת דהתם אינו לשון הפקר וכיון דפירושו מתחלף אם כן ראיית הש״ך אינו. ולפע״ד נראה דאם ראוי לו׳ שלא יתחלף לשון אבידה מדעת פעם בלשון הפקר ופעם לא וכמ״ש הש״ך אם כן נראה מוכח כדברי הרמב״ם דאבידה מדעת בכל דוכתי בש״ס אינו לשון הפקר דהא מדאשכחן בש״ס פרק הספינה שם דודאי אינו לשון הפקר וכמ״ש א״כ ראוי לו׳ בכל דוכתי דאינו לשון הפקר. ומ״ש הש״ך מאשפה שאינה עשויה לפנות אינו ראיה לפמ״ש בסמ״ע סי׳ ר״ס סקכ״ד דגם שם לדעת הרמב״ם אינו הפקר ע״ש. ומ״ש ראיה מריש פרק אלו מציאות במכנשתא דבי דרי כו׳ דאבידה מדעת הוא. נראה דהתם פריך לאביי דס״ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואע״ג דמייאש לבסוף ומשום דאתי לידיה באיסור׳ ת״ש פירות מפוזרין הרי אלו שלו הא לא ידע דנפל ומשני במכנשת׳ דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא והיינו כיון דהשתא מייאש לבתר דידע אלא דלא ידע בשעה שנפל ובאיסו׳ אתי לידי׳ לזה קאמר דהיינו באבידה מדעת מיירי ובאבידה מדעת לא שייך באיסור׳ אתי לידי׳ דטעמ׳ דהיכ׳ דאתי לידיה באיסור׳ תו לא קני ביאוש כתבו תוס׳ במרובה דף ס״ו משום דכבר נתחייב בהשבה ע״ש ובאבידה מדעת שאינו מחויב בהשבה דכתיב אשר תאבד פרט למאבד מדעת א״כ קני לה ביאוש אח״כ אע״ג דאתי לידיה קודם יאוש ויותר נכון לפי מ״ש הרמב״ן בס׳ המלחמות בהא דאמר רבא סלע שנפלה כו׳ דאע״ג דאהדרינ׳ בתר יאוש מתנה בעלמ׳ הוא דיהיב ע״ש שכ׳ דאביד׳ שנטלה שלא ע״מ להשיבה הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש כמו אבידה ודוק׳ נטלה ע״מ להשיבה דהוי שומר אבידה ושומר שכר של הבעלים והוי ידו כיד בעלים ע״ש הובא דבריו בסי׳ רנ״ט סק״א ע״ש ואם כן באבידה מדעת שאינו שומר אבידה דאבידה מדעת אינו מחויב בהשבה הרי היא כמונח בקרקע ונקנית ביאוש בתר דתיתי לידיה ומש״ה במכנשת׳ דבי דרי דאבידה מדעת וקונה ביאוש אח״כ ודו״ק.

ובשו״ת ב״ח סי׳ צ״ז כתב באחד שהיה לו מטבע זעקסיר ונתן המטבע לתנוקת שלו לשחוק והגיע המטבע ליד הנער משרתו וקידש בו אשה ע״ש שכ׳ ז״ל כיון שלא חשש לשמור לאותו מטבע ונתנו לתנוקת לשחוק בו ה״ל הפקר דכל אבידה מדעת הוי הפקר לדעת הטור בח״מ סי׳ רס״א ואע״ג דאין כן דעת הרמב״ם בפ׳ י״א מה׳ גזילה שכ׳ המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו וכו׳ ואע״פ שאסור לרואה ליטול דבר זה לעצמו אין זקוק להחזיר שנא׳ אשר תאבד פרט למאבד מדעתו. ונראה ודאי הרמב״ם מצא דרשה זו בתוספתא או בירושלמי והשתא דייק מדאיצטריך אשר תאבד דאין נזקקין למאבד מדעתו מכלל דאסור ליטלה וכו׳ מ״מ נראה להביא ראיה לדעת הטור החולק עליו מדאי׳ ר״פ אלו מציאות במכנשתא דבי דרי עסקינן דאבידה מדעת היא אלמא משמע דאבידה מדעת הוי הפקר עכ״ל וע״ש.

אמנם בנדון הב״ח שנתן לתנוקת לשחוק אליבא דכ״ע לא הוי הפקר וכמו שמוכח בהדיא בש״ס פרק הספינה בשולח בנו קטן אצל החנוני ומדד לו באיסר שמן ונתן לו את האיסר כו׳ דחייב לשלם ואע״ג דהפונדיון שנתן ביד הקטן הוי אבידה מדעת וכן הצלוחית ה״ל אבידה מדעת כמבואר שם פרק הספינה ואפ״ה אם נתן החנוני את הצלוחית למוד בה חייב לשלם כמבואר שם בש״ס וכן כ׳ הטור להדיא סי׳ קפ״ח ע״ש ומבואר דנותן לקטן אע״ג דה״ל אבידה מדעת אפ״ה לא הוי הפקר ובע״כ צ״ל דהטור לא קאמר דאבידה מדעת הוי הפקר אלא במניח במקום שאינו משתמר אבל נתן לקטן אע״ג דאבידה מדעת הוא אפ״ה אינו הפקר וא״כ התם נמי בנדון הב״ח דנתן לתנוקת לכ״ע לאו הפקר הוא וא״כ אין חוששין לקידושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור.

ובהגהות אשר״י פ׳ ז״ב כתב גבי ראה א׳ שהטמין אביהם בשדה מעות ואמר של מעשר שני הם וז״ל ודוקא שהטמין במקום המשתמר דאי במקום שאינו משתמר הוי אבידה מדעת עכ״ל ומשמע דס״ל כדעת הטור דבמקום שאינו משתמר הוי הפקר.